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　　新型冠状病毒肺炎疫情发生以来，口罩需求量、消耗量巨大，一时间，线上线下脱销，口罩成了奢侈品，市场上是一“罩”难求。口罩阻挡了病毒，却给了一些不法厂商或个人利用形势发“疫情财”的“商机”。近日各地公检法部门也对层出不穷的“口罩犯罪”采取了严厉的打击措施。广东律师服务团对近期出现的与口罩相关的违法犯罪行为以及相关罪名进行了梳理，以儆效尤。

　　涉嫌罪名：生产、销售伪劣产品罪/生产、销售不符合标准的医用器材罪；假冒注册商标罪/销售假冒注册商标商品罪

　　案例一：2020年1月23日，长沙市某保健品店店主张某在明知是假货的情况下，从安徽购进假冒伪劣医用口罩106万只并销售给多个下线万余元。而张某的下线客户又将这些口罩放到诊所、药店、小超市以及个人微信平台进行销售。目前，张某光已被刑事拘留，该案仍在进一步侦办中。

　　根据刑法第140条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案板具体应用法律若干问题的解释》的规定，“伪劣产品”指“在产品“掺杂、掺假”，“以假充真”“以次充好”“以不合格产品冒充合格产品”。在案例一中，张某购进其明知是伪劣产品的医用口罩进行售卖，销售金额达78万余元，其行为已符合销售伪劣产品罪的构成要件，最高可判七年有期徒刑。

　　值得注意的是，张某这些已售出的伪劣医用口罩，已从下线客户处流入了诊所、药店、小超市以及个人，若这些伪劣医用口罩对病毒并无阻隔作用，可以想象这将带来何种严重的后果。这里就涉及到了刑法第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪。根据该条规定，“不符合标准”指的是不符合保障健康的国家标准、行业标准，而根据国家食品药品监督管理局《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》（国食药监械〔2003〕57号），自2003年5月15日起将医用一次性防护服、医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理。因此，除临床试验予以免除外，医用口罩须符合第二类医疗器械的注册要求。根据《医疗器械监督管理条例》，第二类医疗器械具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效。如果最终认定张某进购的伪劣外科口罩确为未注册备案的三无产品，并且足以危害健康，则属销售明知不符合保障健康的国家标准、行业标准的其医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害健康的，其行为构成销售不符合标准的医用器材罪，最高可判处无期徒刑。

　　另一方面，若制售冒用他人品牌口罩的生产商本就是取得了相关的生产许可的医疗器械产品企业，并且其生产的口罩亦是符合标准的合格产品，此时虽不能将其生产的口罩认定为伪劣产品，但却有可能涉嫌假冒注册商标罪。

　　案例二：2020年1月30日，北京市市场监管局食品药品稽查总队联合北京市公安局环食药旅总队、朝阳区市场监管局、朝阳公安分局，将销售假冒口罩的犯罪嫌疑人李某抓获，并从其库房起获印有“3M”品牌商标的口罩2.1万余只，后经3M公司认定，上述口罩均为假冒该公司品牌的产品。目前，李某等4名犯罪嫌疑人已被朝阳公安分局依法采取刑事强制措施，案件还在进一步查办中。

　　本案中，若最终认定李某主观上明知其销售的是“假名牌”，其行为即涉嫌刑法第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪。另外，如果李某库房内的假口罩来源为并无医疗器械生产相关资质的三无小作坊，可以看出，这样的小作坊不仅不具有生产的资质，同时还侵犯了3M公司的知识产权。根据刑法第213条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，最高可判处七年有期徒刑。这时出现了生产、销售伪劣产品罪（或者生产、销售不符合标准的医用器材罪）与假冒注册商标罪的竞合，则择一重罪处罚。

　　可以看出，“假口罩”的情况又分为三种：一是口罩质量本身就达不到国家标准、行业标准，却对外宣称有医用口罩等的防护功能而进行制售；二是虽然是有合法资质的医疗器械生产厂商，生产出来的产品也符合标准，但却冒用他人注册商标的；三是制售的口罩本身既不符合标准，为不合格产品，同时还冒用他人注册商标的。

　　案例一：2020年1月29日，达州市公安局微博平台发布公告称，29日，万源市公安局、万源市市场监督管理局接群众举报：有人在万源市太平镇辖区范围高价售卖一次性医用口罩，并且质量差。接报后，民警会同市场监督管理局工作人员迅速到达现场，发现涉事的中年女性倪某正在其经营文具门市内售卖医用口罩。市场监督管理部门立即责令停止其经营行为，并在现场查获售卖所剩的口罩60只。经查，倪某在明知医疗口罩不在其经营范围内，通过网络以每只0.4-0.45元的价格进购了1万只一次性口罩，并以2.5至3元的价格对外售卖，违法所得金额一万元以上。目前，该口罩的真伪正在鉴定中。倪某的行为已违反了国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，涉嫌非法经营罪，已被公安机关依法刑事拘留，案件正在进一步侦办中。

　　刑法第225条第4项“其他严重扰乱市场秩序”（的行为）的表述，是该罪的兜底条款。疫情期间恰逢春节假期，企业用工缺口给口罩供应带来了很大的挑战，虽可以理解短时间内口罩价格在合理区间内适当上涨，但这并非一些利欲熏心的商人囤积居奇、坐地起价、谋取暴利的借口。非法经营罪侵犯的客体是市场秩序，最高人民检察院、《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第79条第8项的规定，“个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上”的，即应以非法经营罪立案追诉。因此倪某的行为已经涉嫌非法经营罪。

　　需要注意，单纯地就合格口罩坐地起价与就伪劣口罩坐地起价二者的不同。前者若能满足非法经营罪的入罪标准，即应该以非法经营罪论处；而若某“奸商”坐地起价的口罩本身就是伪劣产品或者假冒他人注册商标的产品，其行为本质是生产、销售伪劣产品，且该产品系不合格医疗器械，其行为符合销售不合格医疗器械罪的构成要件，应本着“择一重罪处断”的原则，以销售不合格医疗器械罪追究其刑事责任。

　　案例一：2020年2月3日，应某冒用“鄞州二院女”的身份，通过微信向受害人吴先生透露自己有获取医用口罩的特殊渠道，并且价格比市场价低。吴先生因急需口罩向应某提出购买1万个。随后，应某通过另外一个微信号编造了“鄞州二院仓库管理员”的身份，并接收了吴先生支付的6295元口罩款，之后便终止了与吴先生的联络。2月3日，鄞州公安分局接到吴先生报案，于2月5日抓获应某。2月7日，鄞州法院适用速裁程序依法公开开庭审理此案。法院经审理后认为，应某在预防、控制突发传染病疫情期间，假借销售用于预防突发传染病疫情用品的名义，他人财物，依法从重处罚，并对其判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币六千元。

　　案例二：2020年1月28日至30日，被告人张某抓住百姓渴求买到口罩的心理，在网络上发布其事先下载的大量口罩的照片、视频等虚假信息，谎称自己是口罩生产商，有大批量口罩可以销售，以先付定金的方式，诱骗受害人通过微信、支付宝向其转账，当收到钱款后，即将对方“拉黑”，并卸载通讯工具。张某先后实施3起，涉案总金额九千多元。1月31日，经受骗群众举报，张某被南通市港闸区公安分局抓获。2月7日下午，江苏省南通市港闸区法院进行远程视频开庭并当庭宣判，张某因犯罪，被判处有期徒刑一年六个月，罚金一万。

　　纵观近期宣判的以上两个案例，可发现公检法各部门对于防疫期间编造防疫物资（尤其是口罩）的虚假信息以群众财产的犯罪处理的速度之快、力度之大，从侧面也说明了这一类行为的危害之大。而早在2003年“非典”疫情期间，最高人民法院、最高人民检察院也出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，公私财物数额较大的，依照刑法有关罪的规定定罪，依法从重处罚。

　　口罩作为防疫期间人人必备的日常防护用品，其重要性不言而喻。疫情如此严峻的当前，更应当凝心聚力，共度时艰，要杜绝这些违法“商机”的，保障合格的口罩供给，方能为疫情中的人民群众提供安全有效的“第一道防线”。